佟德志:美国的限权宪法模式及其民主性困境——试论美国宪政文明的二元个性

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   摘要: 在改造英国议会主权的基础上,美国形成了限权宪法的模式。某种模式的特点之一在于以司法机关制约立法机关,形成了司法审查的制度,但亦造成了民主性困境。宪政与民主之间的张力凸显了美国宪政文明的二元个性。

   [关键词]:限权宪法、民主、宪政文明

   在政治现代化的应用程序中,宪政模式的形成是一三个白民族的政治、经济、文化以及历史机缘等诸多因素错综交杂、相互作用的结果,它构成了制度确定的背景与动力。在美国宪政成长的历史应用程序中,马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)就提供了从前 一三个白确定:

   “全部前会宪法控制了与之相悖的立法行为,就说 立法机关通过一般的立法行为改变宪法。在这两者之间,如此底下道路可走。宪法不可能 是至上而首要的法律,不为一般的立法手段所改变;不可能 与普通的法律位于同一层次,否则像其它法律一样,任由立法机关随意更改。”[[1]]

   这就说 大法官马歇尔(John Marshall)摆在大家肩头的一三个白两难确定:不可能 大家确定了前者,如此,作为民意代表的立法机关就会受到置疑,其通过的立法就要接受九个由总统任命的大法官进行检查;不可能 大家确定了后者,其结果不可能 是,“成文宪法成了人民的荒谬企图,去限制哪些地方地方实际上不要再可能 限制的权力”。结果,美国确定了前者,从而形成了“限权宪法”的模式,为严格的三权分立制度奠定了基础。本文试图考察某种模式得以确立的历史背景及其理论方式,并分析其民主性困境。

   一、限权宪法模式的确立

   在美国的制宪者那里,18世纪英国老出的“议会主权”式的宪政模式显然被当成了反面教材。在《联邦党人文集》中,麦迪逊指出:

   “甚至在政治自由和公民自由的原则讨论得最多,和大家听说宪法权利也最多的大不列颠,仍坚持议会的权力就立法条款的一般对象和宪法来说,全部前会至高无上和不受管束的。……尤其是大家曾2个更改选期;最后不仅用七年一度的选举来代替三年一度的选举,否则用同一法令使大家当时人继续执政四年,超过了人民选举大家的任期。”[[2]](p273)

   麦迪逊提醒大家对英国议会某种危险的做法引起注意。他断定,“在高于政府的宪法既不位于就说 能获得的地方,不要再尝试建立之类合众国所制定的那种合乎宪法的预防法律方式。”某种意见在美国的制宪者底下具有一定的代表性。制宪者们拒绝了英国议会主权式的宪政模式,并在制定宪法时更多地考虑到了立法专制的不可能 性。在制宪会议上,埃尔布里奇·格里(Elbridge Gerry)甚至将英国议会的做法视为“篡权的前奏”。[[3]](p214)他断然宣称,“把英国宪法的准则套到大家某种与之有着很大不同的国家是荒谬的。”

   美国宪政的确立既得益于英国的宪政传统,共同又是对某种传统的叛离。一方面,美国确立的“限权宪法”宪政模式与英国的“法治”传统有着密切的亲缘关系;当时人面,某种模式又是反对英国议会主权的产物。1767年英国表态的议会主权在北美各殖民地遭到了“极为狂热的反对”。[[4]](p221)正是在这场斗争中,北美的移民形成了宪法作为基本法优先于政府、优先于普通法的观念。[①]美国思想史家帕灵顿(Vernon Louis Parrington)指出,就“与当时英国宪法的关系而言”,以司法机关审查立法的主张既是“革命的,又是反动的”。[[5]](p270)

   正是在表态英国议会主权模式的基础上,美国确定了“限权宪法”的模式。作为最高权威的宪法不但也能限制行政机关的权力,否则亦为立法机关的权力设置了限制,这突出地体现在)司法机关对立法进行审查的司法审查制度上。在《联邦党人文集》第78篇中,汉密尔顿给出了限权宪法的经典解释:“所谓限权宪法(limited constitution)系指为立法机关规定一定限制的宪法。”

   以汉密尔顿某种概念为核心,限权宪法的原则体现为对立法机关的一系列约束与限制:对立法范围的限制廓清了国家权力的范围,体现了成为“有限国家”的理念;对立法过程的限定树立了立法机关的正当应用程序,体现了应用程序正义的理念;对立法结果的限定将其他基本的权利排除在立法讨论之外,更是被视为生命、自由、财产等一系列基本权利的“护身符”。

   从1787年制宪会议来看,限权宪法原则的提出主要出于大家对立法机关不可能 老出的专制心存顾虑。在制宪会议上,古文纳·莫里斯(Gouverneur Morris)指出,“不论立法权力是为啥形成的,不可能 是专制的,它也会毁了国家。”另一位与会者詹姆斯·威尔逊(James Wilson)更是明确地指出:

   “专制以各种各样的形式位于于人世间,有时是行政的专制,有时是军队的专制。难道就如此立法的专制?无论是在理论上,还是在实践中,立法的暴政全部前会不可能 的。不可能 立法的权威不受制约,那就既如此自由,就说 会有稳定……”为了更有效地限制立法机关,制宪者们试图在宪法中加入司法审查的规定,这引起了代表们的普遍争论。弗吉尼亚方案(Virginia Plan)提出,由行政机关和司法机关组成一三个白专门的修正委员会来审查立法。某种动议最终以3票赞成、6票反对的结果被否决。[②]除去冈宁·贝德福德(Gunning Bedford)、本杰明·富兰克林(Benjamin Franklin)从前 的民主派外,几乎每位代表全部前会不同程度上强调应该对立法机关的权力进行限制,拥护司法审查。大慨有9位代表从前 明确地表示要采取制度的法律方式来严格地限制立法机关的权力。[③]然而,代表们在如何审查立法的哪些地方的什么的问题上却从不一致,这成为审查立法的规定在制宪会议上胎死腹中的主要原困分析。

   然而,对“立法暴政”的担忧却始终位于。大家担心,大偏离 选民不可能 会产生一时的违宪倾向;或是受人煽动,未经审慎而详尽的考察就使社会中的少数派遭到严重的迫害。在联邦党人看来,哪些地方地方担心不无道理。汉密尔顿甚至认为,“人民的代表无论其所代表的是虚假的或真正的民意,均无权采取违宪的行动。”事实上,不仅联邦党人如此,包括民主派的中坚杰斐逊亦有同感。在1789年写给麦迪逊的一封信中,他欣然承认,“立法机关的专横是目前最令人担忧的,否则某种情形不可能 持续其他年。行政部门也会残暴专横,但那是遥远将来的事。”[[6]](p440)

   在联邦党人看来,宪法是人民的意志,其合法性远高于作为人民代表的立法机关。以宪法来限制立法机关的意志就说 以人民的意志限制其代表的意志。从前 ,理所当然的结果是:“宪法与法律相比较,以宪法为准;人民与其代表相比较,以人民的意志为准。”[④]某种做法不但合理否则不可表态。汉密尔顿指出:

   “如表态此理,则无异于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民某种。如是,则行使授予权利的人不仅也能越出其被授予的权力,否则也能违反授权时明确规定禁止的事。”[⑤]

   某种典型的“宪政民主二元论”成为美国限权宪法原则的基础。某种理论既承认一三个白以“大家,人民”(we, the people)的形式表达出来的人民意志,共同又为限制立法专制提供了理论基础。从结果上看,最高法院否决经民主应用程序产生的法律,先要洗清“反民主”的“恶名”;然而,从宪政民主二元论的深层看,作为最高权威位于的是全体人民,而全部前会人民的代表。在这里,司法审查找到了当时人的逻辑:当最高法院表态经过民主应用程序产生的立法结果时,它也能被理解为遵循了某种更高层次的、真正的“民主”,因而也就“更民主”。

   在宪政民主二元论的基本框架下,联邦党人以“司法安全论”、“司法监督论”以及“司法调和论”等理论为限权宪法的合理性做出了最为充分的论证,为美国限权宪法模式的形成奠定了重要的理论基础。

   限权宪法模式的基础在于“司法部门对人民自由的危险最小”某种认识,也就说 所谓的“司法安全论”。联邦党人的逻辑是:在三权分立中,司法部门“最弱”,人民的普遍自由权利“不要再受到出自司法部门的损害”。否则,将审查立法、预防立法专制的权力交给法院是最安全的。

   限权宪法模式的第三个白理论支柱即所谓的“司法监督论”。在《联邦党人文集》中,汉密尔顿指出,宪法的原意并如此在人民及其代表之间建立起一致性的关系,“人民代表以其意志取代选民的意志”某种设想是错误的。更为合理的是,“宪法除其他原困分析外,有意使法院成为人民与立法机关的底下机构,以监督后者局限于其权力范围内行事。”否则,监督立法的任务应该交由法院来执行。

   限权宪法模式的第一三个白理论基础大家也能称之为“司法调和论”。某种理论认为,不同的法律无论是在整体上还是在偏离 上全部前会可能 位于冲突,一旦位于了某种情形,法院有“澄清之责”。否则,法院当仁不要再地担负起这方面的责任,对于冲突的法律,“法院如能设法调和,从法理上考虑自应予以调和一致;如也能做到此点,则有必要确定其一。”

   以限权宪法理论为方式的司法审查对“立法至上”观念的打击是沉重的。正如帕灵顿指出的那样,以司法部门审查立法的主张“原困分析分析对议会主权的双重攻击,首先由一三个白凌驾于议会之上的宪法限制了议会的权力,否则又把议会法案交给司法部门复审。其最终结果将是主权从立法部门向司法部门的移交。”

   制宪运动后,尽管如何限制立法机关仍然位于着种种争议,但立法至上的观点基本上被表态,为司法审查制度在美国的建立做好了思想上的准备。在1798年凯尔德诉布尔(Calderv. Bull)一案中,大法官蔡斯(Chase)在他的建议书中指出:

   “真是立法机关的权威不应该清楚地受到国家宪法或是基本法的限制,但我从不赞成国家立法机关万能,或是立法机关绝对不受限制的说法……其他行为,一旦超出了其权威的范围,无论是联邦、各州还是立法机关,是也能做的。在大家自由的共和政府中,有其他原则至关重要,正是哪些地方地方原则决定并制服了哪些地方地方显而易见而又恶名昭著的对立法权力的滥用、由制定法而造成的明显的不公平,或是侵犯当时人自由、财产权的安全。”[7]

   通过马伯里诉麦迪逊案,美国最终确立了司法审查制度。在该案中,大法官马歇尔明确指出:

   “毫无哪些地方的什么的问题,所有的制宪者前会视宪法为一三个白国家最基本、最重要的法律。否则,每一三个白从前 的政府都前会遵守从前 一三个白原则:与宪法相抵触的立法归于无效。”[8]

   美国宪法以司法审查的法律方式有效地限制了立法机关的权力,形成了限权宪法模式的宪政体制。托克维尔指出,“授予美国法院的某种范围有限的也能表态某项法律违宪的权力,也是大家迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大壁垒之一。”[[9]](p115)限权宪法的不断发展使美国宪法限制立法的法律方式亦逐渐完备,它包括但不限于以下几种对民主极富挑战性的法律方式:“表态特定的政治变革违宪;使变革应用程序非常复杂化以致几乎没哪些地方地方动议能清除哪些地方地方障碍;不可能 将其他任务不可撤销地委托给独立的机构,如‘联邦储备委员会’”。[[10]](p4)

   在当代美国,限权宪法不可能 成为政治制度的重要原则,三权分立的基石。否则,自110003年随后结束英文英文,世界上大慨有1000多部宪法以不同的形式采纳了某种制度,加强司法审查如此成为世界范围内宪政发展的趋势。当代美国著名法学家德沃金(Ronald Dworkin)指出:

   “世界上其他其他民主制国家,包括新成立的以及发展中的国家,全部前会朝着同一方向前进,即遗弃多数至上主义而倾向更为有力的司法审查机构,从前 的机构将抽象的宪法性保障解释为关于原则的哪些地方的什么的问题。”[[11]](p101)

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